O Supremo Tribunal decidiu na quinta-feira que os ganhos de capital da venda de 1,6 mil milhões de dólares da empresa de investimento norte-americana Tiger Global da sua participação na Flipkart ao Walmart em 2018 são tributáveis na Índia, proporcionando uma grande vitória ao governo da União numa decisão histórica que deverá determinar o futuro do investimento transfronteiriço e do planeamento fiscal baseado em tratados.
Deixando de lado a decisão do Tribunal Superior de Delhi de 2024 em favor da Tiger Global, uma bancada de juízes JB Pardiwal e R Mahadevan considerou que a transação foi estruturada como um “acordo de evasão fiscal inadmissível” e que as entidades da empresa sediadas nas Ilhas Maurício não poderiam reivindicar isenção do imposto sobre ganhos de capital sob a tributação do Acordo de Dupla Tributação Índia-Maurício (DTAA).
A decisão está a ser acompanhada de perto por investidores estrangeiros, uma vez que clarifica como as autoridades fiscais indianas podem aplicar princípios anti-elisão fiscal, olhar para trás das estruturas empresariais e negar benefícios do tratado, mesmo que as entidades tenham certificados de residência fiscal (TRCs) válidos.
Embora os impostos e multas exatos que a Tiger Global terá agora de pagar dependam dos lucros gerados pelo acordo Flipkart, a decisão marca uma mudança decisiva na jurisprudência fiscal internacional da Índia, favorecendo a substância em detrimento da forma e estreitando o âmbito da evasão fiscal baseada no acordo. Ao mesmo tempo que defendeu a autoridade do IRS para penetrar nas estruturas empresariais e aplicar doutrinas antiabuso, o Supremo Tribunal também sinalizou uma abordagem mais dura aos negócios e ao planeamento fiscal agressivo.
Escrevendo para o tribunal, o juiz Mahadevan disse que o caso levantou “questões importantes sobre o âmbito dos tratados, a relação entre as disposições dos tratados e a legislação fiscal nacional, e os princípios que devem orientar a concessão ou negação dos benefícios do tratado”.
O tribunal considerou que se a transação for considerada um mecanismo de evasão fiscal inadmissível, o destinatário não pode reivindicar a isenção ao abrigo do artigo 13.º, n.º 4, da DTAA Índia-Maurícias.
“O Ministério da Receita estabeleceu que as transações neste caso são acordos de evasão fiscal inadmissíveis e a evidência prima facie estabelece que elas não se qualificam como legítimas”, decidiu, acrescentando que as Regras Gerais Anti-Evasão Fiscal (GAAR) da Índia são diretamente apelativas. Como resultado, as mais-valias provenientes de remessas efetuadas após 1 de abril de 2017 foram tratadas como tributáveis na Índia ao abrigo da Lei do Imposto sobre o Rendimento, conjugada com a DTAA.
A disputa surgiu com a saída da Tiger Global da Flipkart em 2018, quando o Walmart Inc adquiriu uma participação majoritária na empresa indiana de comércio eletrônico por cerca de US$ 16 bilhões, um dos maiores negócios transfronteiriços envolvendo uma startup indiana.
A Tiger Global investiu na Flipkart nos primeiros anos por meio das empresas Tiger Global International II, III e IV Holdings, sediadas nas Maurícias, que detinham ações da holding da Flipkart em Cingapura. Estes investimentos foram feitos entre 2011 e 2015, antes de a Índia alterar o tratado fiscal Índia-Maurícias em 2016 para reduzir a evasão fiscal.
Nos termos do acordo alterado, as ações adquiridas em ou após 1 de abril de 2017 eram tributáveis na Índia, enquanto os investimentos anteriores eram “obsoletos” segundo os termos. A Tiger Global argumentou que o seu investimento estava protegido por esta cláusula de advertência.
Quando a empresa vendeu parte da sua participação em 2018 por cerca de 1,6 mil milhões de dólares, as suas operações nas Maurícias solicitaram um certificado de retenção zero das autoridades fiscais indianas. O pedido foi rejeitado porque o departamento fiscal argumentou que as empresas das Maurícias eram entidades jurídicas comuns e que o verdadeiro controlo e tomada de decisões estavam nos Estados Unidos.
A Tiger Global abordou então a Autoridade de Decisões Antecipadas (AAR), que rejeitou os seus pedidos em 2020, sustentando que a transação era prima facie evasão fiscal e, portanto, enquadrava-se na jurisdição jurisdicional ao abrigo da Lei do Imposto sobre o Rendimento.
A empresa contestou com sucesso a decisão da AAR no Tribunal Superior de Deli, que decidiu em Agosto de 2024 que as entidades das Maurícias eram genuínas e tinham direito aos benefícios do tratado. O departamento fiscal recorreu para o Supremo Tribunal, que em janeiro de 2025 suspendeu a execução da decisão do tribunal superior.
Na quinta-feira, o Supremo Tribunal anulou a decisão do tribunal superior, restaurando a posição do IRS.
A questão principal perante o tribunal era se o GAAR poderia ser aplicado mesmo que o investimento da Tiger Global tivesse sido feito antes de 1 de abril de 2017. O tribunal respondeu afirmativamente, sustentando que não era simplesmente a data do investimento que era importante, mas se um benefício fiscal foi derivado da transação após a data limite. “A designação da data limite para investimento fica confusa se qualquer benefício fiscal for recebido com base em tal acordo em ou após 1º de abril de 2017. A duração do acordo é irrelevante”, diz a mensagem.
O juiz Mahadevan distinguiu entre um investimento passivo e um acordo estruturado concebido para obter benefícios fiscais, observando que mesmo os investimentos anteriores a 2017 poderiam ser abrangidos pelo GAAR se a transferência posterior fizesse parte de um acordo inadmissível.
O tribunal também rejeitou o argumento de que a posse da TRC das Maurícias era suficiente para reivindicar os benefícios do tratado. Ele decidiu que as autoridades fiscais têm o direito de verificar onde há gestão e controle eficazes e se a transação tem um significado comercial genuíno.
“A Secção 96(2) coloca sobre o contribuinte o ónus de refutar a presunção de evasão fiscal”, afirmou a decisão, acrescentando que a Tiger Global não conseguiu refutar a presunção, fornecendo material suficiente. De acordo com a referida disposição da Lei do Imposto de Renda, uma vez que as autoridades fiscais invocam o GAAR e consideram que a transação é um “acordo de indenização inadmissível”, a lei inverte o ônus da prova.
O tribunal observou que a Tiger Global tinha reivindicado isenção de impostos indianos ao mesmo tempo que reivindicava isenção de impostos ao abrigo da lei das Maurícias – uma posição que disse ser contra o espírito da DTAA.
O tribunal também considerou o âmbito do artigo 13.º da DTAA Índia-Maurícias, que rege a tributação das mais-valias. Considerou que a proteção contratual ao abrigo do artigo 13.º, n.º 4, só está disponível quando as ações ou bens móveis são diretamente investidos numa pessoa coletiva residente nas Maurícias. As transferências indiretas de ações, como a venda de ações de uma empresa estrangeira que obtenha um valor significativo de ativos indianos, não são automaticamente protegidas pelo tratado.
“Uma venda indireta de ações na porta de casa não se enquadra na proteção contratual nos termos do Artigo 13”, disse o tribunal.
Espera-se que a decisão tenha implicações de longo alcance para os investidores estrangeiros, incluindo fundos de capital privado e de capital de risco, que historicamente canalizaram investimentos através das Maurícias para tirar partido do acordo.
As Maurícias são há muito tempo a maior fonte de investimento directo estrangeiro na Índia, representando cerca de 25% do total de entradas. De Abril de 2000 a Setembro de 2024, os investimentos canalizados através das Maurícias totalizaram mais de 177 mil milhões de dólares, segundo dados do governo.
